Vida Pregressa e Investigação Social.

Abordaremos, desta vez, a questão relativa à avaliação, pela Administração, da vida pregressa dos candidatos e da investigação social em concurso público.

É fato que alguns editais, por exigência legal, estabelecem a necessidade de se avaliar a vida dos candidatos, tanto sob o aspecto pessoal quanto social, a fim de determinar se há algum fato gerador de empecilho ou obstáculo ao exercício do cargo.

A toda evidência que tal avaliação tem caráter discricionário, ou seja, a Administração, ao valorar a conduta de um candidato, o fará de acordo com sua conveniência, oportunidade e justiça, entretanto, tal discricionariedade não é um "cheque em branco" a ser preenchido ao gosto do emitente.

É importante ressaltar que mesmo o ato discricionário deve ser motivado, principalmente quando, de alguma forma, negue, limite ou afete direitos ou interesses, sendo certo que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, conforme estabelece o artigo 50, I e parágrafo primeiro da lei 9784/99, transcrito abaixo:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

§ 1 º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Isso significa que o Administrador não pode apenas emitir resultados de avaliações em que se limite a afirmar que o candidato não está apto, ou que há fatos em sua vida que violam a honra, entre outros, e, portanto, o impedem de assumir o cargo em disputa.

Tal ato de eliminação, nesse caso, é flagrantemente ilegal porque a motivação não foi efetivada da forma que dispõe a lei, o que também afronta a ampla defesa e o contraditório, vez que o candidato sequer terá como se defender, pois desconhece os motivos de sua eliminação.

Ainda que a Administração motive seus atos, tal motivação deve ser razoável, equilibrada e deve estar conforme o que dispõe a Constituição no que diz respeito ao Princípio da Presunção de Inocência, ou seja, ninguém pode ser considerado culpado até a condenação definitiva.

Apenas para ilustrar, fomos consultados sobre uma investigação social, na qual o próprio candidato era obrigado a responder a um questionário, onde havia perguntas sobre o consumo de drogas. Nesse caso específico, o candidato afirmou no questionário que já havia experimentado substância entorpecente quando adolescente, mas que nunca mais havia tido qualquer contato com aquela ou qualquer outra droga.

Com base nessas declarações, o candidato foi reprovado sob o argumento de que violara o edital na parte em que estabelece não poder ter o candidato conduta incompatível com a honra que o cargo exige.

Tal decisão foi questionada através de mandado de segurança impetrado perante o Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, onde o juiz assentou que tal eliminação violara as regras constitucionais, vez que o autor era menor à época do fato e que de suas certidões criminais nada constava. Nesse passo, determinou a imediata admissão do autor ao curso de formação com a conseqüente nomeação e posse, se aprovado. (Processo Nº. 0198264-43.2009.8.19.0001)

Registre-se que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça também enfrentou a questão no RMS Nº. 13.546 - MA, abaixo transcrito:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO, EM VIRTUDE DE AÇÃO PENAL CONTRA ELE INSTAURADA. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ART. 5.º, INC. LVII, DA CF/88.

1. O Supremo Tribunal Federal formou compreensão segundo a qual:

"Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória". (AgRg no RE 559.135/DF, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 12/6/2008) .

2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, em acórdão relatado pela em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura nos autos do Recurso em Mandado de Segurança n.º 11.396/PR (DJe 3/12/2007), asseverou este Superior Tribunal de Justiça que: "Por força do disposto no artigo 5.º, inc. LVII, da CR/1988, que não limita a aplicação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ao âmbito exclusivamente penal, também na esfera administrativa deve ser referido princípio observado".

3. Desse modo, incorre em manifesta inconstitucionalidade o ato que, por motivos de inidoneidade moral lastreados na existência de ação penal, afastou o impetrante do concurso de que participava, impedindo-o de prosseguir nas etapas restantes.

4. Registre-se, por necessário, que, no caso específico dos autos, subsiste nos autos a comprovação de que a referida ação penal foi julgada, tendo o juízo criminal proclamado a absolvição do impetrante, sem qualquer insurgência recursal do Ministério Público.

5. Sendo assim, como bem pontuou o em. Ministro Marco Aurélio de Documento: 6994830 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 30/11/2009 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça Mello, ao relatar o Recurso Extraordinário n.º 194.872-8/RS (DJ 02.02.01), "Vê-se, portanto, o quanto é sábia a cláusula constitucional que reflete a presunção do ordinário, ou seja, da ausência de culpa".

6. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento, para conceder a ordem e, nessa medida, garantir ao impetrante a participação nas restantes etapas do concurso público a que se submeteu, devendo a Administração providenciar os atos necessários a esse propósito.

A verdade é o melhor de todos os escudos, pois nela está a nossa força e o nosso crédito, portanto, não minta! Se o candidato tivesse mentido e o Administrador descobrisse a verdade, o candidato estaria em maus lençóis. Ao contrário, ao dizer a verdade, esta advogou a favor do candidato, mostrando que ele, tanto quanto os outros, é digno de exercer o cargo público.

Dr. Bernardo Brandão Costa

Especialista em Concursos Público e Servidores.

Consultoria Jurídica - Dúvidas mais frequentes

Orientação Jurídica sobre Concursos Públicos

No intuito de auxiliar juridicamente os concursandos em questão de violação de direito no âmbito de concursos públicos, o site PCI - Concursos firmou parceria com o escritório Bernardo Brandão Advogados e Consultores situados na Av. Rio Branco, 277, sl. 301-F, 3º andar, edifício São Borja, Cinelândia, Rio de Janeiro - RJ (www.bernardobrandao.com.br).

O objetivo maior desse trabalho é orientar os concursandos sobre abusos e desrespeitos aos princípios constitucionais e direitos fundamentais nos processos seletivos federais, estaduais, distrital e municipais sobre os temas abaixo exemplificados:

Impugnações de Editais, Escolaridade, Uso de tatuagem, Nome no SPC/SERASA, Exame Psicotécnico, Exame Físico/Médico, Anulação de Questões, Substituição de Terceirizados, Contratados temporariamente ou Requisitados por Candidatos aprovados em concurso público, Estágio Probatório, Remoção, Gratificação e Aposentadoria.