Avaliação do Estágio Probatório Efetivada por Contratado ou Terceirizado

Prevista no artigo 20 da Lei 8.112/90, com redação dada pela Emenda Constitucional nº. 19/98, a avaliação de desempenho é o conjunto de atos destinados a aferir a aptidão e capacidade do servidor para o desempenho das funções inerentes ao cargo ocupado.

Ela acontece durante o período de estágio probatório a que fica sujeito o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, quando da sua entrada em exercício. Além disso, também poderá ocorrer periodicamente, na forma de lei complementar ainda inexistente, a teor do art. 41, § 1º, inciso III da Constituição Federal.

A diferença basilar entre as duas avaliações é que a primeira destina-se à auferir se o servidor recém empossado detém os elementos necessários para o desempenho eficiente das funções concernentes ao cargo para o qual prestou concurso.

Já a segunda, ainda pendente de regulamentação através de Lei Complementar, destina-se a avaliar aqueles servidores que já passaram pelo estágio probatório e, via de regra, se encontram estáveis, de forma a auferir periodicamente seu desempenho, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput da Constituição Federal) lembrando que o resultado negativo dessa avaliação poderá ensejar a perda do cargo mesmo daqueles servidores considerados estáveis.

O art. 20 da Lei 8112/90 prevê os elementos objetos de avaliação durante o período de estágio probatório, quais sejam: a assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.

Nesse sentido, exsurgem como objetivos a serem alcançados durante o estágio probatório, dentre outros: o fornecimento de subsídios ao processo de confirmação do servidor no cargo ou, quando for o caso, de sua exoneração ou recondução ao cargo anteriormente ocupado; promoção do desenvolvimento do potencial do servidor, considerando a formação, a experiência profissional e aptidões demonstradas; orientação à promoção de ações para o desenvolvimento pessoal e profissional do servidor como forma de viabilizar os objetivos institucionais além de permitir um acompanhamento contínuo do servidor visando sua adaptação e aprimoramento do seu trabalho.

Dessa forma, o resultado dessa avaliação será determinante para que se saiba se o servidor é ou não capacitado para o exercício do cargo em que está investido. Ao final, ou será considerado apto ou não apto, o que ensejará, na última hipótese, sua exoneração ou sua recondução ao cargo anteriormente ocupado (caso já tenha adquirido a estabilidade).

O que se pretende aqui analisar é de quem seria a competência para a realização dessa avaliação de desempenho durante o período de estágio probatório, vez que a lei é omissa em definir quem pode ou não realizá-la. Dessa maneira, cumpre ressaltar alguns aspectos importantes relacionados à problemática que envolve o tema.

A avaliação de desempenho realizada durante o período de estágio probatório é o elemento principal para se determinar a aptidão ou não daquele investido em cargo público de provimento efetivo. Isso significa que a continuidade ou não daquele servidor no órgão dependerá exclusivamente desse resultado favorável, constituindo-se em um verdadeiro procedimento administrativo.

Com isso, passamos a apresentar o seguinte problema: servidor recém empossado em um cargo público de provimento efetivo no âmbito da Administração direta submete-se à avaliação trimestral de desempenho, durante todo o período de estágio probatório. Ocorre que no órgão onde se encontra lotado o servidor há diversos contratados temporários e muitos terceirizados, sendo um deles o chefe imediato do servidor. Sendo assim, pergunta-se: é válida a avaliação de desempenho do servidor realizada por funcionário terceirizado? Nos parece que não, conforme se demonstrará em seguida.

Funcionários terceirizados não são agentes públicos, não ingressaram através de concurso, desconhecem o regime estatutário e, como não bastasse, possuem vínculo precário com a Administração Pública. Como poderiam estar legitimados a proceder à avaliação de desempenho daqueles que detém status jurídico e funcional diverso dos servidores?

Por sua vez, empregado público (ou servidor celetista ou servidor trabalhista) ocupa emprego público, regido pelo art. 7º da Constituição da República e a CLT. As suas relações de trabalho são contratuais com a entidade da Administração Pública com a qual trabalham (Contrato de Trabalho), embora muitas das vezes possuam regras típicas de servidor público, tal como a obrigatoriedade de concurso público para contratação.

A consequência lógica em se permitir que um servidor seja avaliado diretamente por funcionário terceirizado ou empregado público é justamente o comprometimento da própria avaliação de desempenho: se juridicamente o avaliador não detém o mesmo status do avaliado, é fora de dúvida que essa avaliação restará maculada, muito embora o avaliador tenha capacidade e conhecimento suficientes para proceder à avaliação.

Não se pode inferir que, nessas circunstâncias, não haja parcialidade durante o processo de avaliação do servidor. Isso porque, na maioria esmagadora das vezes há uma espécie de "ressentimento" por parte do avaliador que, em condição jurídica e funcional menos vantajosa, poderá influenciar negativamente no resultado final daquele que se encontra sob sua supervisão.

Terceirizados, frise-se, não são Agentes Públicos e somente podem exercer atividades meio como, por exemplo, serviços de limpeza, vigilância e informática. Eis mais algumas razões pelas quais se afigura inconcebível a avaliação de desempenho por aqueles que não são servidores de carreira.

Ademais, a diferença funcional e jurídica é fator preponderante nessa questão. Se avaliar o desempenho de alguém requer o conhecimento dos normativos concernentes às atribuições do cargo público em que está investido o servidor, como poderá bem avaliar, de forma imparcial, o chefe que não se sujeita aos mesmos ditames legais?

Considerando que ao administrador público só cabe fazer aquilo que a lei determina, em decorrência do princípio da legalidade estrita, e não havendo previsão expressa em qualquer normativo de que tal avaliação poderá ser feita por aquele que não seja servidor, cumpre finalizar que tal procedimento administrativo só será válido e eficaz quando a chefia imediata detiver o mesmo status jurídico e funcional (servidor de carreira) daquele servidor em período de estágio probatório.

Por fim, vale lembrar que tal prática é mais comum do que se imagina. Inúmeros órgãos públicos, seja por deficiência de pessoal ou preterição de candidatos regularmente aprovados em suas seleções públicas, vêm contratando diretamente com empresas para que estas, através de seus funcionários, prestem atividades-fim, quando deveriam prestar atividades-meio. Isso acarreta uma violação aos princípios da moralidade administrativa e da obrigatoriedade de realização de concursos públicos, assim como um prejuízo à própria atividade administrativa.

Por Dr. Tiago de Assis Câmara e Dr. Bernardo Brandão Costa

Consultoria Jurídica - Dúvidas mais frequentes

Orientação Jurídica sobre Concursos Públicos

No intuito de auxiliar juridicamente os concursandos em questão de violação de direito no âmbito de concursos públicos, o site PCI - Concursos firmou parceria com o escritório Bernardo Brandão Advogados e Consultores situados na Av. Rio Branco, 277, sl. 301-F, 3º andar, edifício São Borja, Cinelândia, Rio de Janeiro - RJ (www.bernardobrandao.com.br).

O objetivo maior desse trabalho é orientar os concursandos sobre abusos e desrespeitos aos princípios constitucionais e direitos fundamentais nos processos seletivos federais, estaduais, distrital e municipais sobre os temas abaixo exemplificados:

Impugnações de Editais, Escolaridade, Uso de tatuagem, Nome no SPC/SERASA, Exame Psicotécnico, Exame Físico/Médico, Anulação de Questões, Substituição de Terceirizados, Contratados temporariamente ou Requisitados por Candidatos aprovados em concurso público, Estágio Probatório, Remoção, Gratificação e Aposentadoria.