A teoria da perda de uma chance e os concursos públicos - SEFAZ - RJ

A teoria da perda de uma chance ou perte d'une chance" teve origem na França da década de 60, onde o Tribunal desse país, ao julgar um caso de Responsabilidade civil médica, entendeu devida a indenização ao paciente pelo fato de o médico ter errado em seu diagnóstico, retirando substancialmente as chances de cura do paciente. Essa teoria ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de sobrevivência.

Tal teoria, na lição do professor Sergio Cavalieri Filho, guardaria certa relação com o lucro cessante, entendendo-se a chance como a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.

Dessa forma, o ponto nodal dessa teoria reside no fato de que, se uma pessoa, levando-se em conta fatores dentro de uma situação de normalidade, perde a chance ou probabilidade de obter uma vantagem, deverá ser indenizada.

A aplicação dessa teoria no seio da Responsabilidade Civil está ligada intimamente com o princípio da razoabilidade, vez que o lucro que deixou de se obter ou a perda que deixou de se evitar, pelo fato de se ter perdido a chance para tal, dever ser analisado caso a caso.

Isso ocorre para que o o magistrado possa interpretar se o resultado seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.

A chance, como probabilidade, deve ser interpretada como uma situação em que a pessoa, concorrendo em condições normais, provavelmente auferiria a vantagem especifica, caso não lhe fosse tolhida a oportunidade ou a chance de se obter o resultado favorável.

Partindo-se da ideia de que a chance ou probabilidade de se obter uma vantagem ou de se evitar uma perda guarda correlação com a ideia do que seja razoável, é fora de duvida que cada caso deverá ser objeto de uma analise acurada e detida do magistrado, para que, com isso, na lição do insigne professor Cavalieri, não haja a premiação dos oportunismos em detrimento das oportunidades perdidas.

Um caso emblemático sobre esse tema, foi o concurso "show do milhão", no qual certa candidata já havia conquistado o prêmio de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e se respondesse corretamente a próxima e ultima questão, ganharia o prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Ocorreu que a pergunta-prêmio formulada não admitia nenhuma resposta correta. Diante da impossibilidade lógica de responder a questão, a candidata optou por não respondê-la, a fim de resguardar a premiação de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Ato contínuo, a candidata ajuizou uma ação indenizatória, sob o fundamento de que se a última pergunta formulada admitisse uma resposta correta, teria conquistado o prêmio final, entretanto, havia uma probabilidade de 25% de ganhá-lo, pois havia quatro alternativas.

O caso foi parar no Superior Tribunal de Justiça, que utilizou a teoria da perda de uma chance como fundamentação, argumentando que "... a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano". Acrescenta: " Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida [...] A quantia sugerida pela recorrente R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma 'probabilidade matemática' de acerto de um questão de múltipla escolha com quatro itens - reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida".

O Escritório Bernardo Brandão Advogados e Consultores vem desenvolvendo essa teoria nas ações judiciais questionadoras de ilegalidades ou atos legais, mas que causam prejuízo aos candidatos. Nós gostaríamos de demonstrar como isso acontece.

Em que casos poderia ser aplicada a teoria da perda de uma chance ao falarmos de concursos públicos?

O edital do concurso para Fiscal de Rendas do Estado do Rio de Janeiro foi lançado em 2011, tendo como organizadora a Fundação Getúlio Vargas, e previu um número de 100 (cem) vagas a serem preenchidas.

Ocorre, entretanto, que após a prova objetiva - única fase do concurso - recursos e resultado final, a Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro (Sefaz/RJ) resolveu cancelar o certame, pois foi detectado que houve substituição de alguns cartões repostas por outros, tudo com o auxílio de um funcionário da Fundação Getúlio Vargas que teria admitido em sede Policial o seu envolvimento.

É claro que nenhum concurso está livre de tentativas de fraudes, principalmente ante a relevância de um cargo ou emprego público para a vida de uma pessoa. É sabido também que algumas situações fogem ao controle e a previsibilidade, sendo muito difícil evitá-las.

No entanto, no referido concurso houve negligência da Administração. É inadmissível que a falha esteja no próprio processo de elaboração do concurso (fortuito interno), pois o mínimo que se espera é que, pelo menos internamente, haja um controle, uma fiscalização rigorosa por parte do Administrador, principalmente quando está em jogo a vida, o tempo, a dedicação e a esperança das pessoas.

É possível que um caminhão que transporte as provas seja roubado ou que no dia da prova chova de tal forma que inviabilize a sua realização para alguns dos candidatos, sendo que tais situações são imprevisíveis e, portanto, na maioria dos casos, excluirão a responsabilidade da Administração.

No caso em tela, é mais do que previsível que nos processos internos de organização do concurso alguém pode tentar violar a sua lisura indevidamente, a fim de se beneficiar, como aconteceu recentemente no ENEM. Por esse motivo, é inaceitável a omissão da administração.

Certo é, a nosso entender, que a conduta omissiva da Administração, permitindo que tal fato ocorresse, somado ao fato de ter o concurso sido anulado, enseja direito à indenização por danos morais e materiais daqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Os cem primeiros candidatos aprovados dentro do número de vagas, à exceção daqueles que estejam envolvidos na referida ilicitude, tiveram usurpadas as chances de se tornarem Fiscais de Renda, pois, com anulação do concurso, os direitos legítimos de todos os aprovados foram frustrados, retirando-se a possibilidade de alçarem um cargo público.

A teoria da perda de uma chance se aplica com perfeição cirúrgica nesse caso, pois os candidatos regularmente aprovados seriam empossados no cargo, o que não ocorrerá em virtude da anulação do concurso que decorreu da própria desídia da Administração.

Caso não houvesse a referida anulação que, os aprovados seriam nomeados e empossados. Daí deflui a perspectiva indenizatória de todos aqueles que sofreram efetivos prejuízos.

O argumento aqui não é o de que cada candidato teria mera possibilidade aleatória de alçar-se fiscal: os que foram aprovados dentro do número de vagas, seguindo-se o trâmite regular, seriam empossados no cargo, conforme entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça

No direito brasileiro, os Tribunais, tem sustentado a aludida teoria para decidir em favor dos candidatos, aplicando-a em alguns casos.

Veja-se, à título de exemplo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. CONCURSO PUBLICO. DESCUMPRIMENTO PELOS FISCAIS DAS NORMAS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES. EXTRAVIO DE PROVA. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. Demonstrada a falha na aplicação de prova prática de datilografia em concurso publico pela inobservância das regras do manual de instruções para fiscalização, segundo as quais, deveriam ser recolhidas todas as cinco folhas entregues ao candidato, cabia à Administração Pública comprovar que este não as restituíra. Na falta desta prova, é de se presumir que a prova restou extraviada por culpa da Administração. Hipótese em que restou demonstrada a violação ao principio da acessibilidade aos cargos públicos com a perda da chance concreta de lograr aprovação e ser nomeado. Embargos acolhidos. Votos vencidos. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. AC. nº. 2006.001.53158. 17ª Câmara Cível. Rel.: Des. Edson Vasconcelos, julgada em 24 de janeiro de 2007.)

(g.f)

No caso em epígrafe, um candidato ao cargo de oficial escrevente perdeu a chance de ingressar no serviço público em razão de a administração do concurso ter atribuído grau zero à sua prova prática de datilografia, devido ao fato de a prova não ter sido encontrada.

Fato é que, a própria administração do concurso foi quem deu causa ao extravio da prova. Percebe-se que o acórdão reconheceu a presença de uma chance séria merecedora de indenização por parte da Administração Pública, porém, enquadrou a indenização a título de dano moral, como pode-se perceber pela leitura da ementa acima.

No caso dos fiscais, entendemos que a Administração deve indenizar os candidatos tendo como base o que receberiam de remuneração, tempo de serviço, tempo de contribuição, férias, 13º salário, levando ainda em consideração o tempo mínimo de exercício no cargo para fins de aposentadoria, afinal de contas, esses são os reais prejuízos que os candidatos sofrerão.

Dr. Bernardo Brandão

Dr. Tiago Câmara

Consultoria Jurídica - Dúvidas mais frequentes

Orientação Jurídica sobre Concursos Públicos

No intuito de auxiliar juridicamente os concursandos em questão de violação de direito no âmbito de concursos públicos, o site PCI - Concursos firmou parceria com o escritório Bernardo Brandão Advogados e Consultores situados na Av. Rio Branco, 277, sl. 301-F, 3º andar, edifício São Borja, Cinelândia, Rio de Janeiro - RJ (www.bernardobrandao.com.br).

O objetivo maior desse trabalho é orientar os concursandos sobre abusos e desrespeitos aos princípios constitucionais e direitos fundamentais nos processos seletivos federais, estaduais, distrital e municipais sobre os temas abaixo exemplificados:

Impugnações de Editais, Escolaridade, Uso de tatuagem, Nome no SPC/SERASA, Exame Psicotécnico, Exame Físico/Médico, Anulação de Questões, Substituição de Terceirizados, Contratados temporariamente ou Requisitados por Candidatos aprovados em concurso público, Estágio Probatório, Remoção, Gratificação e Aposentadoria.