Nomeação em concurso público

Por Dr. Tiago Queiroz

Muito comum me perguntarem se o candidato possui direito subjetivo de exigir a sua nomeação ou se apenas possui mera expectativa de direito de ser nomeado. Diante dessa freqüente pergunta em sala de aula e por e-mail, resolvi abordar o assunto.

Inicialmente tenho que informar que o candidato aprovado em um concurso público possui mera expectativa de direito de ser nomeado em um cargo público efetivo ou admito em um emprego público. Trata-se de mero ato discricionário da Administração Pública que atuará através de critérios de conveniência e oportunidade. Cabe o Administrador Público decidir se está ou não precisando de mão-de-obra para o exercício das atribuições do cargo efetivo ou emprego público relacionado ao certame.

Todavia, em algumas situações o candidato deixa de ter expectativa de ser nomeado (cargo efetivo) ou admitido (emprego público) e passa a ter direito a exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego público), desde que haja cargo efetivo ou emprego vagos e previsão orçamentária.

As situações são as seguintes:

1) O candidato se encontra em uma posição e outro com posição pior (inferior) é nomeado ou admitido na frente sem observar a classificação;

2) O candidato se encontra aprovado em um concurso público e a Administração libera edital para o mesmo cargo efetivo ou emprego público ainda dentro da validade do concurso mais antigo e nomeia ou admite o candidato do concurso novo, ignorando o candidato aprovado do concurso antigo e válido;

3) O candidato se encontra dentro do número de vagas previstas no edital;

4) O candidato se encontra aprovado no concurso público e existem terceirizados, contratados temporários ou requisitados exercendo exatamente a mesma função daquele aprovado no certame.

Agora passo a fundamentar de forma simples, objetiva e sucinta, em decorrência da limitação de espaço nessa coluna jurídica, as afirmativas acima.

No primeiro item, claro que o candidato que se encontra em 1º lugar possui preferência em ser nomeado ou admitido em relação ao 2º colocado ou demais aprovados, conforme se extrai do princípio da legalidade, moralidade, igualdade, razoabilidade e art. 10 da lei 8.112/90 c/c art. 37, IV, CR/88.

No segundo item, se o candidato se encontra aprovado no concurso público e o seu concurso ainda está válido, ele "será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira" (art. 37, IV, CR/88), de acordo com os princípios da legalidade, moralidade, igualdade e razoabilidade.

No terceiro item, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que a classificação do concursado dentro do número de vagas oferecidas no edital faz com que surja para ele o direito subjetivo de participar das demais etapas do certame, gerando na Administração Pública o dever de nomear ou admitir (ato vinculado) após aprovação nas demais etapas do concurso. Ocorre que a Administração liberou o edital porque quis, definiu vagas porque quis e depois o candidato que ficou dentro do número de vagas não terá direito à nomeação ou admissão. Essa inércia administrativa viola o princípio da razoabilidade, moralidade e boa-fé objetiva esperada por parte da Administração Pública. Nesse sentido, apresento um julgado do STF:

"DECADÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO OMISSIVO. Tratando-se de ato omissivo - no caso, a ausência de convocação de candidato para a segunda fase de certo concurso -, descabe potencializar o decurso dos cento e vinte dias relativos à decadência do direito de impetrar mandado de segurança, prazo estranho à garantia constitucional. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVÂNCIA BILATERAL. A ordem natural das coisas, a postura sempre aguardada do cidadão e da Administração Pública e a preocupação insuplantável com a dignidade do homem impõem o respeito aos parâmetros do edital do concurso. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - VAGAS - PREENCHIMENTO. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação. Precedente: Recurso Extraordinário nº 192.568-0/PI, Segunda Turma, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de setembro de 1996." (RMS 23657 / DF - DISTRITO FEDERAL, Min. MARCO AURÉLIO, STF, 21/11/2000)

No quarto item, a entidade que faz isso simplesmente viola o princípio do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo candidatos aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela Administração Pública à luz do princípio da moralidade é a convocação dos mesmos. Nesse caso, como dito, o candidatos passa a ter direito subjetivo de ser nomeados ou admitido, deixando de ter mera expectativa de direito, conforme julgado abaixo:

"FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Cargo. Concurso. Aprovação. Não nomeação. Prova da necessidade de pessoal. Direito subjetivo à nomeação reconhecido. Mandado de segurança concedido. Provimento ao recurso ordinário para esse fim. Precedentes. Se a administração pública, tendo necessidade de pessoal, requisita servidores, em vez de nomear candidatos aprovados em concurso cujo prazo de validade ainda vige, ofende direito subjetivo dos aprovados à nomeação, segundo a ordem em que se classificaram." (RMS 458-RJ. Min Relator Cezar Peluso, STE, 30/03/2007)

Assim, o candidato, como regra, possui mera expectativa de direito de ser nomeado e não direito subjetivo de exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego público), salvo nas hipóteses previstas acima.

O direito de exigir a nomeação ou admissão deverá ocorrer através do exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV da CR/88), uma ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ou um mandado de segurança.